EL ACTO PRESUNTO EN LAS RELACIONES DE PROCEDIMIENTOS PREVISTAS POR EL ART. 43.5 LAP.

(A propósito de la Resolución de 20-III-1996, de la Secretaría de Estado para la Administración Pública)

por Manuel Izquierdo Carrasco Ayudante de Derecho Administrativo Universidad de Córdoba 

SUMARIO: I. EL CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN DE 20 DE MARZO: 1) El listado de los procedimientos incluidos. 2) Incorrecciones técnicas. 3) La determinación del efecto de la no resolución en plazo. 4) Conclusión.- II. LOS ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS RELACIONES DE PROCEDIMIENTOS DICTADAS EN VIRTUD DEL ART. 43.5 LAP: 1) Actividad administrativa. 2) Sin carácter reglamentario. 3) Cuyos destinatarios son los ciudadanos. 4) Consistente en una declaración de conocimiento o juicio. 5) Con finalidad informativa. 6) Susceptible de producir efectos jurídicos. 7) Insusceptible de ser recurrida.- III. CONCLUSIONES EN ORDEN A LA NATURALEZA JURÍDICA DE ESTA RESOLUCIÓN.

La versión completa y original de este artículo se encuentra en la Revista Vasca de Administración Pública, núm. 47, 1997.
 

II.- LOS ELEMENTOS CONFIGURADORES DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS RELACIONES DE PROCEDIMIENTOS DICTADAS EN VIRTUD DEL ART. 43.5 LAP

De un análisis del art. 43.5 LAP, contrastado con la presente Resolución, se desprenden los siguientes caracteres que nos aproximarán a la naturaleza jurídica de estas relaciones:

1º Actividad administrativa.-

La adopción y publicación de resoluciones como la presente constituye una actividad de la Administración, en ejercicio de una función administrativa, cual es la de informar a los ciudadanos en sus relaciones con ella, y sometida al Derecho Administrativo.

2º Sin carácter reglamentario.-

Acerca del carácter reglamentario de estas relaciones de procedimientos, la doctrina no se ha mostrado unánime. Así, para algunos⁽¹⁾, las declaraciones que se dicten en virtud del art. 43.5 son disposiciones de carácter general, aunque desprovistas de las garantías propias de las mismas. Por el contrario, otros autores⁽²⁾, entre los que nos encontramos, sostienen que estas relaciones de procedimientos no tienen carácter normativo y que, por tanto, no podrán serles impuestas ni invocadas a los administrados como normas reguladoras de los actos presuntos.

Esta última ha sido la solución dada por la presente Resolución, que señala que "no tiene efectos normativos y por tanto no modifica las vigentes regulaciones de los procedimientos en ella incluidos". Además, a esto habría que añadir que ésta ha sido adoptada por un órgano, el Secretario de Estado para la Administración Pública, que carece de competencia reglamentaria para establecer estas regulaciones procedimentales.

Por consiguiente, rechazando su naturaleza normativa estamos también negando su carácter vinculante frente a los administrados y Tribunales.

En otro orden de cosas, hemos de advertir que, aunque esta Resolución se asemeja en apariencia a aquellos otros listados contenidos en numerosos Decretos de adecuación, las diferencias con ellos son sustanciales: así, en lo relativo a la forma que adoptan, al órgano emisor, a la normativa que les sirve de habilitación y a la propia naturaleza reglamentaria de éstos⁽³⁾.

3º Cuyos destinatarios son los ciudadanos.-

Si observamos el art. 43.5 LAP, advertimos rápidamente que los destinatarios de dichas publicaciones son los ciudadanos, y no el personal al servicio de la Administración del Estado. Por tanto, esta resolución no puede ser configurada como una Instrucción u Orden de servicio. Ello significa que su contenido no obliga⁽⁴⁾ a los órganos encargados de emitir la certificación de acto presunto, aunque nadie puede negar que les servirá de firme orientación, especialmente, cuando al no haber una adecuación expresa, la Resolución ha realizado una "interpretación" (véase lo dicho en el epígrafe I) del derecho positivo⁽⁵⁾.

Desde este punto de vista, consideramos que sería aplicable aquí, analógicamente, la previsión de carácter general contenida en el art. 37.10 LAP que dispone que "serán objeto de publicación regular las instrucciones y respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos administrativos que comporten una interpretación del derecho positivo o de los procedimientos vigentes a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares en sus relaciones con la Administración".

La dificultad del precepto transcrito reside en dilucidar cuál sea el alcance de la expresión "a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares", pues que cada uno puede alegar lo que estime más oportuno a sus pretensiones es algo que no necesitaría este reconocimiento expreso. Si, como venimos argumentando, esta resolución carece de carácter reglamentario y tampoco es una Instrucción de servicio, está claro que el órgano encargado de emitir la certificación no viene obligado por ella, aunque le sea alegada. No obstante, consideramos que el mencionado art.37.10 nos ha de llevar a la consideración de estas resoluciones como algo similar a un cualificado "precedente administrativo", que obligaría al órgano administrativo que se separara del criterio allí recogido a motivar dicha decisión (art. 54.1 c) LAP).

Por otro lado, y con independencia de que ello no ocurra en la presente Resolución, la redacción del art. 43.5 no impide que la propia resolución pudiera establecer que lo allí contenido vinculara a los órganos administrativos responsables de la emisión de la certificación de acto presunto, siempre y cuando dicha resolución partiera de un órgano con facultades jerárquicas sobre aquéllos. En dicho caso, nos encontraríamos ante una Instrucción u Orden de Servicio⁽⁶⁾, lo que no excluiría que mantuviera también su carácter informativo y de garantía para el administrado, al darle a conocer los criterios que la Administración va a utilizar.
 

4º Consistente en una declaración de conocimiento o juicio.-

Es evidente que estas relaciones de procedimientos, al igual que ocurre en la presente Resolución, no contienen una declaración de voluntad por parte de la Administración, sino el sentido de la no resolución en plazo de aquellos procedimientos expresamente adecuados (declaración de conocimiento), o de aquellos otros en los que la Administración hace una interpretación o integración de la normativa vigente (declaración de juicio)⁽⁷⁾.
 
 

5º Con finalidad informativa.-

Este carácter informativo, que ya hemos destacado más arriba, hace que a estas relaciones no les sean aplicables, por la propia naturaleza de las cosas, los privilegios de la ejecutividad, ni de la ejecutoriedad que se predican del acto administrativo⁽⁸⁾. No obstante, nada impide que presumamos la validez de esta Resolución, aunque de ello no se derivará la consecuencia quizás más trascendente: su ejecutividad.

Creemos que lo que la LAP pretendía con el art. 43.5 es que cada Administración diera a conocer a los ciudadanos, en "sencillos" listados unificados, los efectos de la no resolución en plazo de aquellos procedimientos que estuvieran bajo su responsabilidad, evitando a éstos que tuvieran que rastrear por la normativa reguladora del procedimiento en concreto, o por las diversas normas de adecuación; y ello a través de un medio de amplio alcance como es la publicación en los Diarios Oficiales⁽⁹⁾. Por tanto, consideramos que este precepto no habilita a la Administración a hacer algo que no pudiera hacer sin él. Esto es, resoluciones como la que venimos estudiando se podían haber dictado sin necesidad de esa mención expresa; aunque ello no significa que despreciemos la fuerza incitadora que este precepto pueda tener frente a la actuación administrativa.
 
 

6º Susceptible de producir efectos jurídicos.-

Esta Resolución no origina, inmediatamente, ninguna alteración en situación jurídica alguna existente (salvo que admitamos la necesidad de motivación expresa en el supuesto de separarse de los criterios recogidos en ella, lo que representaría un débil efecto jurídico directo). En este sentido, es habitual que las normas encargadas de regular los servicios administrativos que facilitan información a los ciudadanos, se cuiden de señalar que estas informaciones "ni originarán derechos ni expectativas de derechos a favor de los solicitantes o de terceros"⁽¹⁰⁾. Por ende, al no crear, ni modificar, ni extinguir ninguna situación jurídica es libremente modificable por la Administración, sin que para ello haya de seguir ningún procedimiento especial.

No obstante, sí es susceptible de producir, mediatamente, algunos efectos jurídicos, y ello a pesar de su no vinculatoriedad ni para la Administración, ni para los administrados, ni para los Tribunales. A continuación, expondremos algunos de ellos:

- La no apreciación de culpabilidad en la realización de ciertas infracciones. Así, por ejemplo, si un ciudadano solicita su DNI, no se le emite en plazo; posteriormente solicita certificación de acto presunto, que tampoco se le emite⁽¹¹⁾ y, paseando, le detiene la Policía Nacional. Pues bien, si esto ocurriera, dicha conducta no sería sancionable. Y ello, no porque el sentido estimatorio fijado vincule a la Administración, sino porque faltaría el elemento de la culpabilidad, pues el ciudadano actuó confiado en el acierto de esta Resolución⁽¹²⁾.

- La responsabilidad de la Administración por los daños que se pudieran originar, especialmente, en aquellos supuestos en los que esta Resolución haya señalado incorrectamente un efecto estimatorio a la no resolución en plazo de un determinado procedimiento.

Ya anteriormente, a propósito de la Orden del Mº de Gobernación de 17 de septiembre de 1962, que establecía que las informaciones que se facilitaran no lesionarían ni derechos, ni intereses legítimos, González Navarro⁽¹³⁾ afirmó que, a pesar de la literalidad de dicho precepto, si se le proporcionaba al particular una información errónea que le originara algún perjuicio, éste sería indemnizable por aplicación de los principios generales de la responsabilidad administrativa.

No obstante, hemos de reconocer que, generalmente, habrá otra actuación administrativa previa que será la que produzca directamente el daño (orden conminando al particular a cerrar el establecimiento cuya autorización de apertura se había obtenido por un acto presunto estimatorio, resolución de un procedimiento de revisión de oficio del acto presunto, sentencia anulando dicho acto presunto, etc.). De esta manera, serán inhabituales los supuestos en los que sea esta Resolución, ella misma y directamente, la que origine el daño. Sin embargo, dicha Resolución con sus incorrecciones o errores podrá ser argüida como causa de un funcionamiento anormal de los servicios públicos, que hará que el particular no tenga el deber jurídico de soportar la lesión originada por el concreto actuar administrativo.

- Finalmente, esta Resolución también podrá servir como fundamento para que entre en juego, con las consecuencias jurídicas que ello se pudieran derivar, el principio de los actos propios y, más aún, los de buena fe y confianza legítima de quienes actuaron conforme a lo contenido en ella.
 
 

7º Insusceptible de ser recurrida.-

El hecho de que esta Resolución no origine ningún efecto jurídico inmediato, junto a su carácter meramente informativo, nos lleva a pensar que no pueda verse afectado ningún interés legítimo que pudiera posibilitar un recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa⁽¹⁴⁾. En sentido contrario, aquellos autores⁽¹⁵⁾, que mantienen el carácter reglamentario de esta resolución, afirman que ésta podrá ser impugnada por vía indirecta cuando se impugne el acto.
 
 

III. CONCLUSIONES EN ORDEN A LA NATURALEZA JURIDICA DE ESTA RESOLUCION

La anterior exposición nos ha servido para ir excluyendo el encuadramiento de la Resolución analizada en ciertas figuras jurídicas, abocándonos, necesariamente, a la institución del "acto administrativo". Sin embargo, como advertía Gordillo, la definición de esta institución será casi siempre una cuestión de libertad de estipulación⁽¹⁶⁾. De esta manera, para algunos autores⁽¹⁷⁾, los actos de información son verdaderos actos administrativos consistentes en una manifestación de conocimiento; mientras que otros, o bien simplemente le niegan el carácter de acto administrativo⁽¹⁸⁾, o bien los califican como una actuación administrativa material⁽¹⁹⁾.

Por consiguiente, es el propio carácter convencional del concepto de acto administrativo el que nos hace huir de él; omitiendo, por tanto, cualquier "nomen iuris" para la Resolución objeto de estudio, pues ello sobrepasaría el propósito del presente trabajo, que no era otro, sino mostrar el contenido y, sobre todo, las notas características del régimen jurídico de esta Resolución que, a modo de conclusión, podemos sintetizar así: nos encontramos ante una actuación jurídica de la Administración, sin carácter reglamentario, consistente en una manifestación de conocimiento o juicio, que si bien no produce inmediatamente modificaciones en ninguna situación jurídica existente, es susceptible de producirlas. Sin embargo, esta actuación no vincula ni a la Administración, ni a los Tribunales, ni a los terceros a los que se dirige, pues su finalidad es meramente informativa, y carece del privilegio de la ejecutoriedad y ejecutividad, siendo libremente modificable en su contenido por la propia Administración.

NOTAS

1. Juan Antonio CAMPORA, "El acto presunto", REDA nº 82 (1994), pág. 238. Otros autores se muestran más ambiguos en sus posturas, aunque en éstas parece subyacer una confusión entre las resoluciones del art. 43.5 y las dictadas en virtud de la Disposición Adicional Tercera de la LAP. Así, GARCÍA-TREVIJANO GARNICA (op. cit., pág. 147) mantiene que la D.A. 3ª constituye "un mandato dirigido a la Administración Central, haciendo de esta manera inoperante para ella la mera recomendación prevista en el citado art. 43.5". Con la misma ambigüedad se manifiesta GUILLÉN PÉREZ (op. cit., págs. 123 y 140-41) que, en algunos momentos, parece estar configurando al art. 43.5 como una remisión que la propia LAP efectúa a la respectiva normativa sectorial para que prevea los supuestos en los que la inactividad formal de la Administración tendrá efectos estimatorios o desestimatorios.

2. MORILLO-VELARDE PÉREZ, "Los actos presuntos". Marcial Pons. Madrid, 1995. Pág. 102. Igualmente, en nuestro artículo "La adecuación de procedimientos ..." (op. cit., pág. 393-4), ya mantuvimos que, a la hora de la determinación de los efectos de la no resolución en plazo, la habilitación a la potestad reglamentaria habría de buscarse en el D.A. 3ª y en otros preceptos de la LAP como el art. 43.2.c), pero no en el art. 43.5.

3. A pesar de ello, una especial problemática plantean los Decretos de adecuación aprobados en Cataluña. Éstos proceden, en una primera parte, a realizar las modificaciones positivas necesarias para adecuar las normas reguladoras de los distintos procedimientos a la LAP; a continuación, un Anexo al propio Decreto, contiene la relación prevista en el art. 43.5 y así se hace constar formalmente. En unos casos, estos Anexos se utilizan únicamente para recoger de forma sistematizada por materias o Departamentos los procedimientos ya adecuados, bien por ese Decreto, bien por otra norma; en otros, también para introducir modificaciones, especialmente en los listados del Decreto 100/91, por el que se determinan los supuestos de aplicación del silencio positivo. En el primer caso, nos encontramos ante una opción lícita, aunque quizás técnicamente incorrecta, que incluye un contenido materialmente no reglamentario en una norma con forma de Decreto y contenido parcialmente reglamentario. En el segundo, sí nos encontraríamos ante un contenido materialmente reglamentario, pero cuya habilitación no podemos buscarla en el art. 43.5 LAP, como ya hemos señalado más arriba.

4. En sentido contrario, MORILLO-VELARDE defiende (op. cit., pág. 102) una vinculatoriedad parcial de este tipo de resoluciones cuando la Administración haya incluido en la relación de actos presuntos estimatorios algún procedimiento que, de acuerdo con la normativa aplicable, se debió entender denegatorio. Entonces, afirma que "es obvio que si el particular intenta hacer uso de ello frente a la Administración, ésta quedará vinculada a su información errónea, pero el acto deberá ser revisado, y si se han producido perjuicios como consecuencia de ello, éstos deberán ser indemnizados".

Creemos que esto significa anteponer una mera información al principio de legalidad en la actuación administrativa y esto, además, sin un pronunciamiento legal expreso que reconozca sus efectos vinculantes, que es lo excepcional en nuestro derecho. Por otra parte, tampoco pensamos que esta postura aporte más garantías al administrado pues, en cualquier caso, se tendrá que iniciar una revisión de oficio y, al final, sólo le quedará la satisfacción de una incierta indemnización.

5. Es este no obligado acatamiento por parte del aparato administrativo lo que distingue las interpretaciones contenidas en esta Resolución de aquellas otras que, en el ámbito tributario, se pueden dictar en virtud del art. 18 Ley General Tributaria (LGT). Para una exposición de las distintas posturas mantenidas en relación a la naturaleza jurídica de las interpretaciones dictadas en virtud del art. 18 LGT, vid. el artículo "Las disposiciones interpretativas", Mª Elena CAZORLA, dentro de la obra colectiva "Comentarios a la Ley General Tributaria y líneas para su reforma", Volumen I. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, 1991. Págs. 287-ss.

6. Estaríamos, entonces, ante las denominadas por la doctrina francesa como Instrucciones u Ordenes interpretativas. Sobre ellas, la jurisprudencia del Conseil d'Etat había establecido el siguiente estatuto: de una parte, la Administración no tiene el derecho de justificar sus decisiones mediante las disposiciones de éstas; de otra parte, los administrados no pueden valerse útilmente de una circular para reclamar su aplicación, y tampoco pueden discutir su legalidad, ni la de una decisión a causa de su contradicción con ella; y, en relación con el juez administrativo, no conoce más que la ley o el reglamento y la decisión que procede de éstos, y es en su relación con éstos que debe apreciar la decisión recurrida. Posteriormente, el Decreto de 28 de noviembre de 1983, relativo a las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, ha establecido que "tout intéressé est fondé à se prévaloir, à l'encontre de l'administration, des...circulaires publiées", "lorsqu'elles ne sont pas contraires aux lois et règlements". Sobre el alcance de este precepto René CHAPUS ("Droit administratif général". Tomo 1. Ed. Montchrestien. París, 1990 -5ª ed.-. Págs. 359-60), críticamente, sostiene que: o bien, la circular es interpretativa, pero no conforme a las disposiciones legislativas o reglamentarias con las que se relaciona, y por lo tanto sería ilegal e inoponible a la Administración; o bien, se trata de una circular interpretativa legal y, en este caso, la posibilidad de valerse de ésta frente a la Administración añade bastante poco a la invocación directa de las disposiciones de base. En parecidos términos se manifiestan Georges VEDEL y Pierre DELVOLVE, "Droit Administratif".PUF. París, 1992. Págs. 260-ss. Sobre la relación de este tipo de Instrucciones con las relaciones especiales de sujeción, así como a propósito de su configuración como una norma jurídica interna, puede verse la exhaustiva monografía "Naturaleza y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción" de M. LÓPEZ BENÍTEZ. Madrid, 1994. Págs. 369 a 378.

7. En la misma línea, aunque en relación a las disposiciones interpretativas del art. 18 LGT, Lorenzo MARTÍN-RETORTILLO señala que "las disposiciones interpretativas nos sitúan, por el contrario, ante la manifestación de un acto por el que la Administración, en lugar de tratar de imponer su voluntad, declara simplemente cuál es, a su juicio, el alcance y sentido de la norma dictada por el legislador; no hay declaración de voluntad, sino sólo de juicio o de conocimiento". ("La interpretación de las normas según la Ley General Tributaria", en Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública, nº 54 (1964)).

8. En este sentido, COSCULLUELA MONTANER ("Manual de Derecho Administrativo". Civitas. Madrid, 1995 -6ªed.-. Pág. 322) mantiene que "mientras la presunción de validez de los actos administrativos tiene un valor general respecto de toda la actividad administrativa, los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad sólo operan de forma plena en relación al ejercicio de potestades de ordenación, sanción, limitación y ablación de derechos".

9. En el mismo sentido, MORILLO-VELARDE (op. cit., pág. 102) apunta a que a través de estas publicaciones "parece materializarse una cierta mala conciencia del Legislador que, ante la confusión que puede haber introducido con unos criterios no siempre claros y la cierta apertura a la discrecionalidad de la Administración que en ellos se aloja, pretende compensar sugiriendo a las Administraciones que tengan la claridad que él no ha tenido".

10. Así, la Orden Ministerial de 17 de septiembre de 196 y el Decreto andaluz 204/95. No obstante, el RD 208/96, de 9 de febrero, por el que se regulan los servicios de información administrativa y atención al ciudadano en la Administración General del Estado, no establece nada al respecto, salvo la incomprensible fórmula de que estas informaciones no podrán entrañar consideración jurídica alguna.

11. En aquellos procedimientos donde la certificación de acto presunto no se emita, la plena validez de éste, con unos efectos estimatorios o desestimatorios de los que habitualmente no habrá certeza, lleva a la propia institución a un callejón sin salida. Esta misma idea ha sido descrita gráficamente por MORILLO-VELARDE (op. cit., pág. 93) en los siguientes términos: "El legislador (...) al final se encuentra con que todas sus piezas, tan primorosamente colocadas, están apoyadas en el vacío y llega un momento -cuando la certificación no se emite- en que en el entramado tan impresionante que se ha montado, ese vacío aparece y se viene abajo...".

12. Ante un supuesto similar, el art. 107 LGT prevé expresamente la exención de responsabilidad -entiéndase culpabilidad-, para quienes hubiesen cumplido sus obligaciones tributarias de acuerdo con la respuesta dada a la consulta planteada ante la Administración, siempre que se hubieran cumplido los requisitos exigidos por dicho artículo. Este precepto añade que dicha exención lo será "sin perjuicio de la exigencia de las cuotas, importes, recargos e intereses de demora pertinentes". A pesar de la vaguedad de la expresión "recargos pertinentes", creemos, en la línea aquí defendida, que dicho precepto únicamente se estaría refiriendo a los recargos sobre bases o cuotas que pretenden una finalidad recaudatoria general, sean en favor del Tesoro o de otros entes públicos, y no al previsto en el art 61.3 LGT -salvo en aquel período temporal en que éste pueda ser inferior a los intereses de demora-, ni al de apremio, ambos con un carácter híbrido muy próximo al sancionador.

13. "El artículo 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo", Documentación Administrativa nº 60 (1962), págs. 39-ss. En igual sentido, se manifiesta más recientemente en "Régimen jurídico de las Administraciones Públicas ...", op. cit., pág. 553.

14. En la misma línea, el art. 107.7 LGT establece que no se podrá entablar recurso alguno contra la contestación a las consultas reguladas por dicho precepto, en el que no debemos olvidar que se incluyen algunos supuestos de consultas vinculantes. Este precepto añade que esto será así "sin perjuicio de que puedan hacerlo contra el acto o actos administrativos dictados de acuerdo, -habría que añadir también "o en contra"-, con los criterios manifestados en las mismas". Sobre este precepto, SÁNCHEZ GALIANA ("La reforma de la Ley General Tributaria. Análisis de la Ley 25/95, de 20 de julio". Luis Manuel Alonso González y otros. Editorial CEDECS. Barcelona, 1995. Pág. 261 y jurisprudencia allí citada) mantiene que "las contestaciones a las consultas no constituyen actos administrativos que puedan ser recurridos".

En cuanto a la recurribilidad de las Circulares interpretativas que, como hemos expuesto más arriba, no están descartadas en el art. 43.5 LAP, vid. LÓPEZ BENÍTEZ, ("op. cit., págs. 377-78). Por su parte, en la doctrina francesa, René CHAPUS (op. cit., pág. 357) lamenta la imposibilidad de obtener del juez la anulación de una circular ilegal, lo que permite la aprobación continuada de decisiones contaminadas por su ilegalidad; concluyendo que sería necesario aceptar esta posibilidad. Así, el Consejo de Estado francés ha tenido que admitir la recurribilidad de aquellas Circulares que producen "grief", esto es, que afectan a los agentes a los que van destinadas de forma personal y directa, y en sus intereses, que ellos consideran legítimos.

15. CAMPORA, op. cit., pág. 238.

16. No obstante, añade que ello no significa que se pueda hacer demasiado arbitrariamente, pues "se torna por ello metodológicamente necesario tratar de estipular un campo de aplicación lo más preciso que sea posible (nunca lo será totalmente) para saber entonces cuál es el campo de aplicación de un determinado régimen jurídico y no otro" ("Tratado de Derecho Administrativo". Tomo I. Ed. Macchi. Buenos Aires, 1977. Pág. I-7). En parecidos términos se manifiesta, entre nosotros, GARCIA DE ENTERRIA ("Curso de Derecho Administrativo". Tomo I. Ed. Civitas. Madrid, 1993. Págs. 519-20), quien admite que del concepto de acto administrativo se puedan excluir determinados supuestos, tanto por el peso de una tradición doctrinal como para hacerlos objeto de una teorización independiente.

17. GARCIA DE ENTERRIA, op. cit., pág. 521.

18. BOQUERA OLIVER ("Estudios sobre el acto administrativo". Civitas. Madrid, 1984. Págs. 32-ss), sostiene que reunir bajo un mismo concepto a las declaraciones de voluntad y a las manifestaciones de deseo, de conocimiento y de juicio de la Administración no tiene ninguna utilidad y sólo origina confusiones. Por ello considera que las respuestas de la Administración a las consultas que se le formulan no son actos administrativos, salvo en el supuesto de que aquéllas sean vinculantes. Esta misma precisión respecto a las consultas vinculantes la encontramos en GONZALEZ-VARAS y R. STOBER, "Las actuaciones materiales o técnicas". REALA nº 267 (1995). Pág. 580.

19. GONZALEZ-VARAS y STOBER, op. cit., págs. 573-ss. No obstante, tanto estos autores, como aquellos otros administrativistas que se han ocupado de esta cuestión (vid., los diversos ejemplos citados por GARCIA-TREVIJANO FOS - "Los actos administrativos". Civitas. Madrid, 1986. Págs. 39-ss -, que incluso llega a proponer la denominación de "actos materiales de contenido jurídico simultáneo"), insisten en la necesidad de no pasar por alto las consecuencias jurídicas que la actividad material lleva implícitas. Pero ello no hace sino más confusa esta distinción entre acto administrativo y actividad material, más aún cuando al definir el acto administrativo se parte del concepto de acto jurídico.

Al respecto, la doctrina civilista (M. ALBALADEJO, "Derecho Civil", Tomo I, Vol. II. Ed. Bosch. Barcelona, 1991. Págs. 131-ss.; J. CASTAN TOBEÑAS, "Derecho Civil español, común y foral", Tomo I, Vol II. Reus, SA. Madrid, 1987. Págs. 667-ss.) considera que acto jurídico en sentido estricto es aquél que, encerrando una conducta humana, produce los efectos jurídicos porque el Derecho los atribuye a su realización independientemente de que el agente los quiera o no. Dentro de éstos, nos interesa traer aquí los denominados por estos autores como "actos reales", que son aquéllos en los que el sujeto, al ejecutar el acto, no suele perseguir los efectos que el ordenamiento fija ex lege. En este supuesto la conducta del agente va encaminada a un resultado de hecho -material generalmente-, o bien, siendo voluntaria, lo produce sin pretenderlo, pero lo cierto es que el conjunto formado por la conducta humana y el resultado de hecho es considerado por la ley como causa de un efecto jurídico.

En contra de los términos clásicos de la mencionada distinción entre acto administrativo y actividad material, vid. M. BALLBE, (Voz "acto administrativo" en la Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo I. Ed. Seix. Barcelona, 1950 .Págs. 298-301).